L’APIE est un Traité international né par le biais de Conventions Internationales pour une durée renouvelable de 10 à 20 ans, qui impose un certain nombre de règles au traitement des investisseurs étrangers. Conventions bilatérales entre deux pays, ces accords visent la promotion et la protection des investissements.
L’objectif de ces accords est d’assurer un environnement propice aux investisseurs en leur assurant une stabilité juridique, des termes clairs, un règlement de litiges efficace et une homogénéité des normes : une obligation de traitement plus juste et équitable de l’investissement, une obligation de garantir une sécurité pleine et entière de l’investissement , le traitement national de l’investissement, une clause de la nation la plus favorisée, et une interdiction d’exproprier l’investisseur sans indemnité juste, immédiate et effective.
Le contenu des accords de protection des investissements
- Traitement national et traitement de la nation la plus favorisée : c’est-à-dire que chaque partie contractante assure aux investisseurs de l’autre pays un traitement non moins favorable que celui qu’elle a accordé à ses propres investisseurs ou aux investisseurs de la nation la plus favorisée, soit le traitement le plus favorable étant retenu.
- Traitement juste et équitable : Il s’agit de traiter l’investissement selon les règles de droit -interne et internationale en tenant compte des intérêts légitimes de l‘investisseur au regard du droit international.
- Sécurité pleine et entière : L’Etat hôte a l’obligation de prendre toute mesure utile et nécessaire pour protéger l’investissement de la destruction et de la spoliation, même par des tiers.
- Expropriation : La nationalisation par exemple est l’expropriation de tout un secteur. Elle ne sera licite que sous réserve d’intérêt public, de non-discrimination et d’indemnisation.
- Indemnité prompte, adéquate et effective : Cette norme stipule les conditions à remplir pour que l’expropriation soit suffisante. Par exemple la valeur adéquate tient compte de la valeur statistique et du manque à gagner résultant de l’expropriation.
- Libre transfert :Chacune des parties contractantes accorde aux investisseurs de l’autre partie contractante le libre transfert de fonds liés à leurs investissements : du capital initial, revenus, versements, etc.
Une des normes de ces Traités est la référence au traitement juste et équitable. Selon l’OCDE, si la norme figure dans la plupart des traités bilatéraux d’investissement, elle n’est pas toujours mentionnée dans les traités conclus par certains pays (par exemple dans certains traités signés par le Pakistan, l’Arabie Saoudite et Singapour). Ces particularités ne sont pas généralisées même dans les pays qui étaient traditionnellement en faveur du contrôle national des investissements étrangers. Ainsi les traités bilatéraux d’investissement conclus par le Chili et la Chine ainsi qu’entre le Pérou et la Thaïlande, entre la Bulgarie et le Ghana et entre les Emirats Arabes Unis et la Malaisie, comprennent la norme de traitement juste et équitable.
Le recours à l’arbitrage
Lors de l’Assemblée Générale du 10 décembre 2014, dans le cadre de la « Convention des Nations Unies sur la Transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et Etats fondé sur des traités », les Nations Unies invitent les gouvernements et organisations d’intégration économique régionale à appliquer la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et Etats fondé en vertu des traités d’investissements.
Si le différend ne peut être réglé dans un délai raisonnable (par exemple dans le traité entre le Congo et Maurice 6 mois) le différend pourra être soumis au choix de l’investisseur soit aux tribunaux compétents, soit à un tribunal arbitral établi conformément au règlement d’arbitrage du CNUDCI des Nations Unies, ou encore au Centre International pour le Règlement différends relatifs aux investissements entre les Etats (CIRDI).
Les tribunaux d’arbitrage internationaux sont soumis à des contraintes d’efficacité et de discrétion. La composition de tels tribunaux est souvent de trois arbitres, deux choisis par les parties et le troisième sélectionné d’un commun accord par les deux arbitres désignés. Ce tribunal privé a un mandat en droit international ce qui permet une réelle neutralité.
L’impact sur les Flux d’Investissements directs étrangers (IDE)
Selon la Banque de France et le CNUCED (Organe des Nations Unis), le flux des IDE français a augmenté de 4 milliards d’euros en 2015, atteignant 33 milliards d’euros. Investir à l’étranger pour une société nationale permet d’accéder à de nouveaux marchés, d’assurer les ressources, et d’acquérir de nouvelles technologies. Ces accords permettent de limiter les risques d’un IDE : institutions juridiques instables, expropriation possible, instabilité politique.
Ainsi 2 400 traités sont en vigueur dans le monde, dont 99 accords conclus entre la France et les pays tiers.
Le Traité de Lisbonne de 2009 a mis en avant une politique commerciale commune européenne. L’Union européenne est devenue compétente pour négocier exclusivement les futurs accords de protection des investissements tout en appliquant la clause de « grand fathering » pour les traités précédents.
Exemple concret: l’APIE en Afrique
La Côte d’Ivoire et Maurice ont signé un accord de protection des investissements. Après la signature de cet accord de protection des investissements, une délégation ivoirienne s’est rendue à Maurice à la recherche d’investisseurs. Par exemple, certains fonds mauriciens sont à la recherche de diversification économique et souhaitent participer au développement du parc informatique de Grand Bassam.
Autre exemple, l’APIE entre le gouvernement de Maurice et le gouvernement de Madagascar signé le 6 avril 2004 valable 10 ans:
« DÉSIREUX de renforcer les relations économiques, en particulier en ce qui concerne les investissements mauriciens en République de Madagascar à Madagascar et les investissements malgaches en République de Maurice ;
RECONNAISSANT qu’un Accord encourageant et protégeant de tels investissements est de nature à stimuler l’initiative économique privée ainsi que les flux de capitaux et technologies entre les deux pays »,
Chaque partie s’engage à promouvoir la coopération par l’encouragement et la protection des investissements effectués par les investisseurs de l’autre partie contractante.
Les articles de ladite convention reprennent les normes mentionnées auparavant: article 3 « traitement juste et équitable », article 4 « traitement national et traitement de la nation la plus favorisée », article 5 « expropriation et indemnisation », article 6 dédommagement pour les pertes résultant de guerres et conflits.
Focus sur l’article 6 :
« Les investisseurs d’une Partie Contractante qui subissent, du fait d’une guerre ou d’un autre conflit armé, d’une révolution, d’un état d’urgence national, d’une révolte, d’une insurrection ou d’une émeute, d’un acte de terrorisme, par rapport aux investissements qu’ils ont fait sur le territoire de l’autre Partie Contractante, se verront accorder de la part de cette dernière Partie Contractante, en ce qui concerne les restitutions, dommages-intérêts, indemnisations ou autres dédommagements, un traitement qui ne sera pas moins favorable que celui accordé aux investisseurs de cette Partie Contractante ou aux investisseurs de tout autre Etats tiers, en tout cas le traitement qui soit le plus favorable aux investisseurs concernés. ».
Ce qu’énonce cet article est qu’en cas de retournement politique dans un pays fragile, les investisseurs sont assurés que les entreprises étrangères sont dédommagées de la même manière que les entreprises locales, évitant une « expropriation défavorable à l’investisseur étranger ».
Ou encore l’article 10 : « Règlement des différends entre un investisseur et une partie contractante » (Maurice ou Madagascar) :
- La solution prônée en tout premier lieu est le règlement à l’amiable.
- Si divergence non réglée au-delà de 9 mois, elle sera soumise au choix, et sur demande de l’investisseur, à un organe d’arbitrage sur le territoire contractant, ou à une procédure judiciaire sur le territoire de la partie contractante, ou à une procédure d’arbitrage du Centre International pour le Règlement relatifs aux investissements (CIRDI) conformément au texte de la Convention à cet effet signée le 18 mai 1965.
En conclusion, ces différents accords servent à permettre une sécurisation des investissements d’investisseurs étrangers, et à « gérer le risque » d’une installation dans un pays en développement.